سيد حسن وحدتى شبيرى

پژوهشكده فقه و حقوق

پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى

1385

مسئوليت شاه راه اصلى فقه و حقوق است كه مى توان بر محور آن شاخه هاى مختلف يك نظام حقوقى را شناخت يا بر پا كرد. با عنايت به اين مهم، پژوهشكده فقه و حقوق بر پايه رسالت و اهداف خود تلاش كرده در چارچوب سياست هاى معيّن پژوهش هايى را در زير مجموعه هاى مسئوليت به انجام رساند. پژوهش «مبانى مسئوليت مدنى قراردادى» با مطالعه تطبيقى محصولى از همين روند است.

كتاب حاضر سعى دارد با نظريه پردازى در زمينه مسئوليت مدنى قراردادى، راهكارهايى را ارائه كند كه در عين مؤثر افتادن در حل و يا تقليل مشكلات حقوقىِ فراروى روابط قراردادى از ويژه گى شكل گيرى در چارچوب استدلال هاى عالمانه و انطباق با شاخصه هاى حجيت فقهى نيز برخوردار باشند.

پژوهشگر فاضل اين اثر حجة الاسلام و المسلمين دكتر سيد حسن وحدتى شبيرى است كه تجربه و سابقه قابل توجهى را در پژوهش هاى فقهى حقوقى دارا بوده و قبلا دو كتاب «الكل و فرآورده هاى آن در فقه» و «مجهول بودن مورد معامله» را در اين پژوهشكده به سامان رسانده اند. اين همه دست مايه اى است جهت

اميد و اطمينان بيشتر به اين كه در اثر حاضر گام هاى مثبت، سازنده و سرنوشت سازى را در حوزه مسئوليت مدنى قراردادى ارائه نمايد.

اين پژوهش پس از نگارش، ابتدا در گروه مسائل فقهى ـ حقوقى پژوهشكده طى چند مرحله ارزيابى گرديد و پس از انجام اصلاحات لازم توسط محقق محترم، در شوراى پژوهشى پژوهشكده به بحث و بررسى گذاشته شد كه بر آن اساس اصلاحات نهايى در آن به عمل آمد.

اين پژوهشكده لازم مى داند از حضرت حجة الاسلام و المسلمين مرتضوى و جناب مستطاب آقاى دكتر محمود حكمت نيا كه زحمت ارزيابى مرحله اى اين تحقيق را متحمل شده اند و حضرت حجة الاسلام و المسلمين آقاى مروجى و جناب مستطاب آقاى دكتر قنواتى كه زحمت حضور در شوراى پژوهشى را پذيرفته و به ارزيابى پرداخته اند، سپاسگزارى و قدردانى كند.

در پايان ضمن سپاس از محقق گرامى، از مدير محترم گروه حجة الاسلام و المسلمين صرامى كه در طول تحقيق كوششى در خور را جهت ارزيابى و ارائه نكات ارزشمند به انجام رسانيد تشكر مى كنيم.

احمد مبلّغى

مدير پژوهشكده فقه و حقوق

قرن حاضر را اگر دوران تحول حقوق اسلامى شيعى بدانيم، گزاف نگفته ايم. در آغاز اين قرن تعامل متقابل ملموسى ميان نظام حقوقى جديد با انديشه فقهى شيعى بر قرار گشته است. در سال 1873 ميلادى ـ 132 سال پيش ـ كتاب شرايع الاسلام فى الحلال و الحرام اثر مشهور محقق حلى به همت آقاى كرى، اولين كنسول فرانسه در تبريز، از اول تا به آخر به نحو مجموعه قوانين هاى غربى ماده بندى و سپس تمامى آن به نحو نسبتاً مطلوبى به زبان فرانسه ترجمه شد. نفوذ برخى نهادهاى حقوقى شيعى در نظام حقوق مدنى فرانسه بعيد نيست معلول اين اقدام باشد.(1) و از سوى مقابل فقه سيد طباطبائى يزدى. (م 1337 ق) را مى توان شاهدى براى تأثيرگذارى برخى انديشه هاى نظام حقوق جديد بر تفكر فقهى دانست. كتاب مستطاب عروة الوثقى پديده قابل

توجهى است. نظم و نسق اين اثر بزرگ به نظر مى رسد كاملاً تحت تأثير مجلة الاحكام العدليه قرار گرفته است. مجموعه مجلة الاحكام به دستور امپراطورى عثمانى به منظور يكنواخت و متحدالمثال كردن قوانين در سال 1876 م / 1293 ق تنظيم و اولين قانون مدنى رسمى اسلامى شناخته شده. مجموعه مزبور مشتمل بر يك هزار و هشتصد و پنجاه و يك ماده است. مواد مجله به طور كلى از كتب ظاهر الرويه حنفى گرفته شده و فقط مربوط به معاملات است و در عبادات بحثى نكرده است. المجله از حيث نظم و ترتيب اسلوب در مقابل تشتت و اختلافات آرا و اقوالى كه در فقه حنفى بود، بى سابقه محسوب شد و باب جديدى در فقه حنفى گشود و مدار قضاوت در دول عرب و اسلامى هم چون عراق، سوريه، لبنان و تركيه قرار مى گيرد و در مدارس و دانشگاه هاى حقوق تدريس مى شد. شروح مفصلى به وسيله فقها و حقوقدانان بر آن نوشته شد. يكى از مشهورترين شروح آن كتاب تحرير المجله اثر فقيه نامدار شيعه علامه شيخ محمدحسين آل كاشف الغطاء (1373 ق)، يكى از شاگردان مرحوم طباطبائى يزدى، است. وى در مقدمه مى نويسد: «المجله را با حسن ترتيب و اسلوبى كه تدوين شده، شايسته است فقه قانونى يا قانون فقه ناميد».

در كشور عراق مانند ساير كشورهاى عربى تا سال 1943 م قانون المجله حاكم بود و در اين سال قانون مدنى جديدى به وسيله هيئتى به رياست دكتر عبدالرزاق سنهورى مصرى تدوين و جهت تصويب به مجلس تقديم شد.

فقيهان نجف از طريق كتب تأليف شده در مصر به زبان عربى كم و بيش با قواعد و موازين حقوق جديد مواجه مى شدند. در بخش هاى وكالت، ضمان و نيز اجاره عروة الوثقى طباطبائى يزدى براى همراهى با موازين عقلايى معاصر با نظريه مشهور فقيهان اماميه مخالفت كرده و با شجاعت تمام عليه آنان فتوا داده است. ولى نظريه «ضمّ ذمه به ذمه» را در ضمان همانند حقوق تجارت معاصر

پذيرفته و به الزام آور بودن عقود غير معين فتوا داده است.

قانون مدنى ايران در سال 1305 هجرى به وسيله هيئتى مشترك از فقها و حقوق دانان با الگو گرفتن از قانون شرايع، تبصره، شرح لمعه، جواهر الكلام، و از كتب متأخران مكاسب شيخ و آراى طباطبائى يزدى تدوين و پس از تصويب به اجرا گذاشته شد. قانون مدنى ايران از آراى سيدطباطبائى متأثر است، ولى در عين حال، در بسيارى از موارد همراهى مشهور را ترجيح داده است.

جاى اظهار شگفتى است كه مجلة الاحكام العدليه كه مجموعه اى است از فقه حنفى در حوزه شيعى نجف اشرف، به گونه اى مطرح مى شود كه فقيه نامدارى مثل كاشف الغطاء بر آن شرح مى نگارد، ولى قانون مدنى ايران كه از نظر نظم، اسلوب نگارش، ظرافت تنظيم مواد و به كارگيرى ادبيات دقيق حقوق اسلامى در زبان فارسى از نوادر قوانين كشورهاى اسلامى است و اگر از المجله پيشرفته تر وراقى تر نباشد، كمتر نيست، مع ذالك از تاريخ تنظيم و تصويب نهايى (1313) تا تاريخ انقلاب اسلامى ايران، على رغم تأليف و انتشار اين همه كتب فقهى در حوزه علميه قم، حتى يك بار هم براى نمونه مورد توجّه قرار نمى گيرد. درست است كه كتب فقهى منتشره در حوزه منوره قم تا قبل از سال هاى اخير در زمينه معاملات چندان زياد نيست، ولى نمى توان انكار كرد كه به هر حال در همان آثار معدود هم از مبانى قانون مدنى كشورى كه در آن فقيهان مى زيسته اند و مرافعات و فصل خصومات مردم در دستگاه قضائى كشور بر پايه آن قوانين انجام مى گرفته، نام و نشان و نقد و رد و قبولى ديده نمى شود.

قطعاً اين امر محتمل نيست كه فقيهان حوزه قم نويسندگان قانون مدنى را در حدى از شايستگى علمى نمى دانسته اند; زيرا در فرض توجّه به راحتى مطلع مى شدند كه فقيهان دست اندركار نگارش قانون مدنى هر يك در چنان مقام والايى از اجتهاد و فقاهت بوده اند كه به آسانى نمى توان در وثاقت علمى آنان ترديد كرد.

به هر حال، شگفتى همچنان باقى است و بعيد نيست وضعيت سياسى كشور و موضع عدم تأييد كل دستگاه ادارى و قضائى به وسيله مراجع دينى كشور علت مگر حكومت عثمانى مورد تأييد علماى شيعه بوده است؟ فرق در همان است كه گفته شد: حكومت عثمانى مجله العدليه را به اسم اسلام ترويج مى كرد ولى حكومت آن زمان ايران هرگزچنين ادعايى نسبت به كل حكومت خدا و از جمله قانون مدنى نداشته است. بلكه در پيش جدا كردن خود از اسلام بوده است به معناى دين از سياست... بى توجهى به اين امر باشد. با اين همه، ناگفته پيداست كه در صورت وجود تعامل و گفتوگوى دوجانبه علاوه بر فوايد زيادى كه از رهگذر باز شدن فكر طلاب و پژوهشگران فقهى مى شد، بى گمان در تحول مباحث فقهى و كاربردى شدن فقه و اصول مى توانست تأثير بسزايى داشته باشد.

پديده اى كه در ايام ما در حال رخ دادن است، بسيار موجب خوشبختى و سرور است. فضلايى از حوزه علميه قم با كوله بارى از فرآورده هاى به دست آمده از حوزه، به دانشگاه هاى كشورمان آمده و با طى كردن قدم به قدم تحصيلات دانشگاهى و ديدن اساتيد مجرب و كارآزموده و وصول به درجات عاليه از دانش حقوق جديد، كماكان به تفقه ادامه مى دهند و از رهگذر انتشار دستاوردهاى فكرى خود، عوامل تعامل و گفتوگوى ميان فقه غنى اماميه و حقوق معاصر را فراهم مى سازند.

اثر حاضر نمونه اى از آن آثار است كه توسط يكى از فرزندان گران قدر حوزه و دانشگاه جناب آقاى دكتر سيدحسن وحدتى شبيرى فراهم گرديده كه به بحث در زمينه يكى از مهم ترين مباحث حقوق مدنى ايران پرداخته است. مبحثى كه حل مسائل آن به جز داشتن تخصص در فقه و قواعد و مبانى آن امكان پذير نمى بود. اميد آن كه مورد استفاده و توجّه اهل نظر قرار گيرد.

نگارنده در خاتمه اين سطور مجدداً بر لزوم تداوم تعامل و گفتوگوى فقه و حقوق معاصر تأكيد و افتخار دارد كه بخشى از زندگى خود را صرف اين مهم ساخته و در حد توان در اين جهت تلاش نموده و خداوند را شكرگزار است كه در طريق اين مقصود به همكارى استعدادهايى درخشان متنعم شده است. البته ارزيابى و داورى در مورد كارهاى انجام گرفته را به وجدان پاك اهل نظر مى سپارد.

ناسپاسى است كه از همت والاى صاحب نظران خدمت گزار در پژوهشكده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى وابسته به دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم ياد نكنم و مراتب تقدير و تشكر خود را تقديمشان ننمايم كه چنانچه اهتمام آنان به انتشار اين آثار و تشويق فضلاى والامقام نمى بود، وصول به هدف مقدس ذكر شده به آسانى امكان پذير نمى گشت.

سيدمصطفى محقق داماد

تابستان 1385

مسئوليت مدنى كه بخش مهمى از حقوق مدنى را تشكيل مى دهد داراى دو بخش است: مسئوليت قراردادى، يعنى مسئوليت ناشى از نقض قرارداد، و مسئوليت قهرى يا مسئوليت خارج از قرارداد. مسئوليت قراردادى يكى از ضمانت هاى اجرائى قرار داد و به ديگر سخن يكى از راه هاى جبرانى است كه براى نقض قرارداد مقرر گرديده است. شك نيست كه تعهدات ناشى از قرارداد بايد ضمانت اجرائى داشته باشد و براى تخلف از اجراى آن ها بايد راه هاى جبرانى در نظر گرفته شود تا متعهد را ملزم به اجراى قرارداد كند و متعهدله را به هدفى كه از عقد قرارداد داشته يا چيزى معادل آن برساند. الزام به اجراى تعهد، فسخ قرارداد در حقوق كشورهاى مختلف پيش بينى شده است. تكليف به جبران خسارت كه از مهم ترين ضمانت هاى اجرائى قرارداد است چه بسا تحت عنوان «مسئوليت مدنى قراردادى» يا «مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف اجراى تعهد» مورد بررسى واقع مى شود.

يكى از مسائل مهم و قابل بحث در باب مسئوليت مدنى وحدت يا تعدد بنيادى مسئوليت قراردادى و مسئوليت خارج از قرارداد است. نظريه سنتى در

ايران و فرانسه و بسيارى از كشورها بر آن است كه اين دو نوع مسئوليت اختلاف بنيادى دارند و مبناى آن ها متفاوت است زيرا مسئوليت قراردادى ناشى از قرارداد و مسئوليت خارج از قرارداد ناشى از قانون است. همين نظريه در قانون مدنى فرانسه و به پيروى از آن در قانون مدنى فرانسه و به پيروى از آن در قانون مدنى ايران منعكس شده است; چه در قانون مدنى فرانسه مواد 1146 تا 1155 زير عنوان «خسارت ناشى از عدم اجراى تعهد» Des dommages et interets resultant de 1, inexecutin de 1, obligationبه مسئوليت قراردادى و مواد 1382 تا 1386 با عنوان «جرم ها و شبه جرم ها» delits et quasi - delits به مسئوليت مدنى خارج از قرارداد اختصاص يافته است. در قانون مدنى ايران نيز اين دو بحث تفكيك شده و مواد 226 تا 230 تحت عنوان «خسارات حاصله از عدم اجراى تعهدات» مربوط به مسئوليت قراردادى است و قواعد راجع به مسئوليت قهرى در فصل ضمان قهرى، به ويژه در مبحث اتلاف و تسبيب (مواد 328 تا 335) آمده است. قانون مسئوليت مدنى مصوب 1339 كه ناظر به مسئوليت خارج از قرارداد است مقررات قانون مدنى را تكميل كرده است.

با وجود اين، امروزه بسيارى از صاحب نظران قائل به وحدت بنيادى مسئوليت مدنى قراردادى و مسئوليت مدنى خارج از قرارداد هستند و از جمله دلائلى كه مى آورند آن است كه مسئوليت قراردادى ناشى از قرارداد و اراده طرفين نيست بلكه ناشى از نقض قرارداد مى باشد و اين مسئوليت به حكم قانون مقرر گرديده است. در هر دو مسئوليت نقض تعهد وجود دارد; منتهى در مسئوليت قراردادى نقض تعهد قراردادى و در مسئوليت خارج از قرارداد نقض تعهد قانونى سبب مسئوليت است ولى در هر دو قانون مبناى مسئوليت است. طرفداران اين نظريه اضافه مى كنند كه تفاوت هايى كه در قوانين موضوعه در ارتباط با اين دو نوع مسئوليت ديده مى شود جزئى و غيراساسى است و به

اندازه اى نيست كه وحدت بنيادى آن ها را خدشه دار كند. وانگهى پذيرش وحدت بنيادى باعث مى شود كه بتوان قواعد مذكور براى يكى از آن ها را به ديگرى گسترش داد; قبول اين وحدت بسيارى از دشنوارى هاى موجود در تشخيص نوع مسئوليت را كه دستگاه قضائى برخى از كشورها مانند فرانسه با آن روبرو است از ميان برمى داردو جبران خسارات وارده را تسهيل مى كند. در تأييد اين نظريه به پذيرش آن در قوانين برخى از كشورها از جمله قوانين مدنى يا تعهدات كبك، سنگال، چكسلواكى و يوگوسلاوى سابق نيز استناد شده است.(1)

جاى خوشوقتى است كه جناب حجة الاسلام و المسلمين آقاى دكتر سيدحسن وحدتى شبيرى كه از فضلاى حوزه و دانشگاه و داراى درجه دكترى در حقوق خصوصى و جامع علوم قديم و جديد هستند اين موضوع دشوار را در رساله دكترى خود مورد بررسى علمى قرار داده و كتاب ارزنده «مبانى مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد» را به جامعه فقيهان و حقوقدانان تقديم داشته اند. اين كتاب مشتمل بر مطالعه تطبيقى در مبانى مسئوليت مدنى قراردادى در فقه، حقوق ايران، فرانسه و انگليس است. از آن جا كه اين گونه مسائل در فقه فصل جداگانه اى نداشته و با وضوح كامل مطرح نشده است، مؤلف كوشش پى گير و قابل تحسينى در اين زمينه به كار برده و ديدگاه هاى فقها را در مسائل مربوط به مبانى مسئوليت مدنى قراردادى و وحدت يا تعدد بنيادى دو نوع مسئوليت ياد شده روشن كرده و خود نيز به اظهار نظر علمى و اجتهادى در مسائل طرح شده پرداخته است.

مطالب كتاب در سه فصل فراهم آمده است: در فصل نخست، اركان و شرايط مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد كه مشتمل بر اصول

كلى است مطرح شده است. در فصل دوم، نظريات مربوط به مبناى مسئوليت مدنى قراردادى در نظام هاى مختلف حقوقى و به ويژه فقه اسلامى بررسى گرديده است. در فصل سوم، تأثير مبناى مسئوليت در نظام حاكم بر مسئوليت مورد بحث قرار گرفته كه در آن پاره اى از مسائل مهم مسئوليت مدنى از جمله شرط قابل پيش بينى بودن خسارت، خسارت عدم النفع و خسارت تأخير تأديه بررسى شده است.

مؤلف از مطالعات خود به اين نتيجه رسيده است كه: اولا، مبناى مسئوليت مدنى قراردادى با مبناى مسئوليت مدنى خارج از قرارداد تفاوت دارد و تفكيك آن دو واقعيتى انكارناپذير است; ثانياً، مسئوليت مدنى قراردادى در فقه و حقوق ايران بر نظريه شرط ضمنى استوار است; ثالثاً، بر مبناى نظريه شرط ضمن عقد فقط خسارت قابل پيش بينى در باب مسئوليت قراردادى امكان مطالبه دارد، در حالى كه بر اساس نظريه وحدت مبنا هر گونه خسارتى را مى توان مطالبه كرد.

گرچه برخى از نتيجه گيرى هاى مؤلف مورد تأييد ما نيست. ولى از آن جا كه تحقيق ايشان را يك كار علمى ارزنده و قابل استفاده به ويژه از منظر فقه اماميه مى دانيم. مطالعه آن را به حقوقدانان و دانشجويان حقوق توصيه مى كنيم و موفقيت روزافزون مؤلف را در خدمت به فرهنگ فقهى و حقوقى كشور از خداوند متعال خواهانيم.

استاد دانشگاه حقوق

و علوم سياسى دانشگاه تهران

در اين مقدمه به اختصار موضوع تحقيق و اهميت آن، مطالعات انجام شده و اهداف و فرضيات تحقيق را بيان مى كنيم.

قرارداد براى دو طرف آن حقوق و تكاليفى ايجاد مى كند و اخلاق، حكم مى كند كه طرفين به آنها پايبند باشند. حقوق، كه خود پايه در اخلاق دارد، اين حكم اخلاقى را به رسميت شناخته و براى آن، ضمانت اجرا مقرر كرده است. با اين حال بسيارى از قراردادها در مرحله اجرا با مشكلاتى مواجه مى شوند و در عمل عقيم مى مانند، به گونه اى كه مى توان گفت تخلف از اجراى تعهد عمرى به درازاى تاريخ قرار داد دارد.

اين مشكلات هميشه ناشى از موقعيت ناخواسته و عوامل قهرى نيست، بلكه سهل انگارى متعهد در ارزيابى شرايط آينده در حين عقد، فراهم شدن معامله اى با سود بيشتر و مواردى از اين دست، موجبات تعلّل در اجراى تعهد و نقض قرارداد را فراهم مى سازد.

از طرف ديگر معمولا متعهدله با اعتماد بر تعهد طرف خويش، به تهيه

مقدمات مى پردازد و هزينه هايى را متحمل مى شود و بديهى است كه اگر متعهد از اجراى تعهد خويش امتناع ورزد، انتظارات متعهّدله از قرارداد، برآورده نمى شود و چه بسا هزينه هاى مزبور بيهوده گردد يا متعهدله مجبور شود براى جلوگيرى از ورود خسارت بيشتر، همان قرارداد را با شخص ديگر و مبلغ بيشتر منعقد سازد تا بيش از اين، منافع خويش را ـ كه در پى اجراى تعهد به دست مى آورد ـ از كف ندهد.

اكنون آيا متعهدله مى تواند خسارات مزبور را از متعهّدى كه با تخلف خويش موجبات زيان وى را فراهم ساخته است مطالبه كند؟ خسارتى كه بر اثر اعتماد بر اجراى تعهد بر وى وارد شده، منافعى كه در پى تخلف قراردادى از دست داده، خسارتى كه در مسير انعقاد قرارداد دوم براى اجراى موضوع تعهّد بر دوش كشيده (مابه التفاوت قيمت قراردادى و قيمت بازار) و غير اينها، قلمرو مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد است كه تعيين و اعمال آن نقش بازدارنده در وقوع تخلّفات قراردادى دارد.

متعهدى كه به نتيجه سهل انگارى خويش در اجراى تعهد و مسئوليت سنگين ناشى از آن توجه دارد، از ابتدا در پذيرفتن تعهدات دقت مى كند و پس از عقد نيز در اجراى دقيق مفاد آن مراقبت مى نمايد.

امروزه روابط گسترش يافته قراردادى و پيشرفت صنعت و تكنولوژى اقتضا مى كند تا ساز و كارى فراهم آيد كه بر اثر آن از يك طرف امنيت و سرعت قراردادها تأمين شود و از طرف ديگر ميزان دعاوى مربوط به تخلف قراردادى، كه هر روزه انبوهى از پرونده هاى قضايى را به خود اختصاص مى دهد، خود به خود كاهش يابد.

به نظر مى رسد كه اين مهم تنها با گسترش دامنه مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف اجراى تعهد امكان پذير است; چراكه در اين صورت است كه متعهد

قراردادى نسبت به تخلف از اجراى تعهد، احساس محدوديت مى كند و در اجراى سريع تر و بهتر مفاد تعهد اهتمام مىورزد و از اين طريق امنيت و سرعت رابطه قراردادى تأمين مى شود.

ولى تمامى سخن دريافتن مبناى علمى براى گسترش دامنه مسئوليت است; مبنايى كه با حقوق مدرن تطابق داشته و مبتنى بر مبانى فقهى و نظريات پذيرفته شده از سوى فقها باشد. زيرا قانون بدون دارا بودن مبناى علمى، دوام و بدون سازگارى با عرف و مذهب مقبوليت عمومى نمى يابد. اين امر با توجه به اصل 4 قانون اساسى جمهورى اسلامى و با تحولى كه پس از پيروزى انقلاب شكوهمند اسلامى در جهت اسلامى بودن قوانين در نظام حقوق ما پديدار گشته جاى ترديد باقى نمى گذارد.

بى گمان فقه اسلامى، به ويژه فقه پوياى اماميه كه امروزه داعيه دار پاسخگويى به مسائل گوناگون و نوپيداست، مى تواند در چارچوب اصول پذيرفته شده براى استنباط احكام، نظريه هاى منطبق با نيازهاى روز و در عين حال قابل دفاع فقهى عرضه كند.

از لحاظ تاريخى، نظام هاى حقوقى در زمينه مسئوليت ناشى از تخلف از اجراى تعهد، روند ثابتى نداشته و دچار تحوّلات گشته اند. يكى از اين تحوّلات برچيده شدن نظام برده دارى از صحنه روابط اجتماعى بوده است. نظام حقوقى روم باستان تا آن جا متعهد قراردادى را پاى بند مى ساخت كه متعهدله زيان ديده از تخلف از اجراى تعهد را محق مى دانست متعهد را به بردگى خويش درآورد. ولى با منسوخ شدن نظام بردگى، پرداخت خسارت جاى آن را گرفت، هرچند هميشه درباره قلمرو اين خسارت اختلاف رويه وجود داشته است.

پس از اختراع ماشين بخار و رشد روزافزون تكنولوژى، قواعد حقوقى به تدريج تحت تأثير نگرش هاى اقتصادى دچار تحوّل گرديد. اين تحوّل به ويژه در زمينه دامنه مسئوليت حقوقى ناشى از تخلّف از اجراى تعهد در خور توجه است، به گونه اى كه امروز عده اى از حقوقدانان، سخن از پايان مسئوليت قراردادى به ميان مى آورند; بدين معنا كه پرداخت خسارت به تنهايى كافى نيست بلكه متعهد كه از اجراى تعهد خويش سر باز زده بايد آن قدر به متعهدله بپردازد كه تمامى انتظارات وى از اجراى تعهد را برآورد و او را در موقعيتى قرار دهد كه گويى عقد به اجرا درآمده است.

از سوى ديگر، تحوّل حقوقى كشور ما در ساليان اخير، در جهت عكس گام برداشته و هر چه بيشتر از ميزان مسئوليت متعهد كاسته است، به طورى كه در آخرين مصوّبات قانونى، «خسارت ناشى از عدم النفع» غيرقابل مطالبه اعلام شد. به نظر مى رسد محدود ساختن دامنه مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد زمينه گسترش تخلفات قراردادى را افزايش مى دهد و در نتيجه آن نه تنها تعداد دعاوى مربوط به اين موضوع در دستگاه قضايى فزونى مى يابد بلكه امنيت رابطه قراردادى و سرعت آن دچار اختلال مى گردد. براى نمونه در كشور ما، شركت هاى حمل و نقل، اعمّ از حمل و نقل هوايى، ريلى و زمينى از تعهدات خود مبنى بر انتقال به موقع مسافر و ارائه خدمات لازم در مسير مسافرى سرباز مى زنند و از اين طريق خسارت فراوانى به مشتريان خويش وارد مى سازند بى آن كه دراين زمينه به اندازه كافى احساس مسئوليت كنند. هم چنين پروژه هاى فراوانى كه اجراى آنها تأثير به سزايى در رونق اقتصادى و حل مشكلات مردم دارد با اجرا نشدن يا تأخير در اجرا مواجه شده و آثار زيانبارى بر بودجه عمومى بر جاى گذاشته است و احياناً طرف خارجى قرارداد، عملاً ما را بر اساس قاعده الزام، به قانون خودمان ملزم

ساخته و از پرداخت خسارت به ميزانى كه در روابط تجارى بين المللى مرسوم است خوددارى ورزيده است.

واقعيت آن است كه درد امروز جامعه ما تنها نبود افراد كارآمد و متعهّد نيست، بلكه فقدان قانونى كه بتواند گريزگاه هاى تخلّف را مسدود سازد مزيد بر علّت گشته و نظام اسلامى را در زمينه حل مشكلات اجتماعى با دشوارى مواجه ساخته است.

بدين ترتيب مطالعه سياست تقنينىِ كشور در شرايط كنونى و مقايسه آن با قوانين و رويه قضايى موجود در ساير كشورها براى ثبات اقتصادى كشور و رفع زمينه فساد، امرى حياتى به نظر مى رسد. از طرف ديگر در مباحث آينده خواهيم ديد كه فقهاى اسلامى در هر بابى از ابواب معاملات به مسئله تخلف از اجراى تعهد پرداخته و با ديد تيزبين خويش نتايج عدم اجراى تعهد را كاويده اند; ولى با اين همه مشهور فقيهان در باب مسئوليت مدنى و الزامات خارج از قرارداد، خسارت را منحصر در «تلف مال» مى بينند، حال آن كه خسارت ناشى از تخلف از اجراى تعهد، اختصاص به تلف مال ندارد، بلكه ميزان وسيعى از خسارات را از دست دادن منافع مسلّم تشكيل مى دهد.

از ديگر سو، حقوقدانان كشور ما در مباحث مسئوليت مدنى، وجهه همت خويش را مسائل مربوط به ضمان قهرى قرارداده و «مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد» را به صورت فرعى مطرح ساخته اند. چنان كه در مبحث تعهدات به هنگام بحث از آثار تعهد و به دنبال قواعد عمومى، از خسارت عدم اجراى تعهد سخنى چند به ميان آورده اند در حالى كه اهميت موضوع، تدوين مجموعه اى جداگانه مى طلبد تا مباحث مربوط را به طور گسترده در يك جا فراهم آورد و با نگاه عميق فقهى نظريه پردازى و مبانى مسئوليت را استخراج كند. البته پايان نامه هايى درباره مسئوليت قراردادى

نگاشته شده، ولى تا جايى كه ملاحظه شد هيچ يك نتوانسته است مبناى مسئوليت قراردادى را از نظر فقه و حقوق آن گونه كه شايسته است بكاود.(1)

با توجه به آنچه گذشت، اهداف تحقيق را مى توان چنين برشمرد:

1 . شناخت تحليلى از مبناى مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد كه نقشى مهمّ در تعيين قلمرو مسئوليت دارد.

2 . شناخت حقوق جديد و مطالعه تحولات حقوقى ديگر كشورها كه خود متأثر از تحولات در زمينه روابط اقتصادى و بازرگانى بوده است.

3 . بررسى مبانى فقهى در زمينه مسئوليت حقوقى و جست و جوى مبنايى كه بتواند نياز امروز جامعه را برآورد و در عين حال منطبق بر مبانى فقهى و اصول پذيرفته شده از سوى فقيهان باشد.

براى رسيدن به اهداف مذكور، اين تحقيق به دنبال پاسخگويى به پرسش هاى زير است:

أ . آيا مبناى مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد همان مبناى مسئوليت مدنى و ضمان قهرى است؟

ب . مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد بر كدام نظريه فقهى ـ حقوقى استوار است؟

ج . اختلاف در مبناى مسئوليت ناشى از تخلف از اجراى تعهد چه تأثيرى در قلمرو مسئوليت متخلّف دارد؟

با توجه به سؤال هاى اصلى تحقيق، فرضيه هاى تحقيق به صورت زير سامان مى يابد:

1 . مبناى مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد با مبناى مسئوليت مدنى و ضمان قهرى تفاوت دارد.

2 . مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد بر نظريه شرط ضمن عقد استوار است.

3 . بر مبناى نظريه فقهى ـ حقوقى شرط ضمن عقد، دامنه مسئوليت، دائر مدار اراده و خواست دو طرف است. بنابر اين طرفين مى توانند به طور صريح يا ضمنى در قرارداد خود ميزان مسئوليت را به اندازه اى بيش از محدوده ضمان قهرى گسترش دهند و يا به ميزانى كمتر از آن توافق نمايند.

4 . بر اساس نظريه برگزيده به شرح بالا، خسارت تا اندازه اى كه در حين عقد قابل پيش بينى بوده امكان مطالبه دارد. در حالى كه بر اساس نظريه وحدت مبناى مسئوليت، خسارت غير قابل پيش بينى را نيز مى توان مطالبه كرد.

فرآيند اين پژوهش در سه فصل به شرح زير ارائه مى گردد:

فصل نخست، به تبيين موضوع تحقيق، اركان و شرايط مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد پرداخته است. در بخش يكم از فصل نخست ـ كه ويژه اركان مسئوليت است از تعهد، تخلّف از اجراى آن و خسارت سخن به ميان آمده و در بخش دوم ـ كه ويژه شرايط مطالبه خسارات است ـ سه شرط يعنى مستقيم بودن ضرر، انقضاى مدت مقرر براى اجراى تعهد يا مطالبه اجراى آن (در صورت عدم تعيين زمان خاص براى اجراى تعهد در حين عقد) و تقصير، مطرح شده است.

فصل دوم، درباره مبناى مسئوليت حقوقى ناشى از تخلف از اجراى تعهد در حقوق و فقه بحث مى كند. در اين فصل ابتدا نگاهى به حقوق بيگانه مى افكنيم تا موضع گيرى ديگر نظام هاى حقوقى را درباره مبناى مسئوليت بيابيم (بخش يكم). براى اين منظور در نخستين مبحث، نظريه سنّتى را در حقوق انگليس، امريكا، فرانسه و كشورهاى عربى از نظر مى گذرانيم و در مبحث دوم ضمن بيان انتقادات وارد بر نظريه سنتى در حقوق همين كشورها به نظريه هاى جديد و مزاياى آنها خواهيم پرداخت. در بخش دوم از اين فصل نيز طى دو مبحث، مبناى مسئوليت را ابتدا از ديدگاه فقه اهل سنّت و سپس از ديدگاه فقه اماميه و حقوق ايران بررسى مى كنيم.

فصل سوم، اختصاص به تأثير هريك از نظريات در رژيم حاكم بر مسئوليت و قلمرو آن دارد. بدين منظور در بخش نخست تأثير هريك از نظريات را در حق خواهان در انتخاب رژيم حاكم بر مسئوليت، امكان جمع ميان دو نوع مسئوليت و بار اثبات; مطالعه مى كنيم و در بخش دوم مطالبه خسارات غيرقابل پيش بينى، خسارت عدم النفع و خسارت تأخير تأديه را به عنوان آثار هريك از مبانى بر قلمرو مسئوليت بررسى مى كنيم.

در اين تحقيق تلاش شده تا مبانى مسئوليت ناشى از تخلف از اجراى تعهد با رويكرد تطبيقى، به گونه توصيفى ـ تحليلى و بهويژه روش كتابخانه اى مطالعه شود. در پژوهش حاضر به مسائلى پرداخته شده كه مصاديق آنها در دادگاه هاى داخلى و بين المللى مطرح و در عمل توجه بسيارى از حقوقدانان را به خود معطوف ساخته است.

در هر موضوع، علاوه بر مطالعه حقوق ايران و حقوق بيگانه، موضعگيرى