گفت و گو: با جمعى از اساتيد حوزه و دانشگاه

سلسله گفت وگوهاى فقه، حقوق و جامعه (4)

به كوشش:

حسنعلى على اكبريان

پيشرفت تكنولوژى و صنعت، انتقال و مبادله سريع اطلاعات، كنش و واكنش حوزه هاى مختلف سياسى، اقتصادى و فرهنگى، تأثيرپذيرى افكار جهانى از دگرگونى ها و تأثيرپذيرى آن ها از يكديگر، ظهور روابط چندگانه و تعامل هاى پيچيده در ساحت هاى فراملى و جهانى، تطوريابى نگاه ها و نظريه هاى حقوقى و فلسفى، پديد آمدن الگوها و كالاهاى فرهنگى مغاير با ارزش هاى انسانى و غيرقابل دفاع و... تحولات دنياى جديد را تشكيل مى دهند.

بديهى است تئورى «توانايى فقه براى مواجهه فعال و مثبت با دنياى جديد» را هنگامى مى توان اثبات و اجرا كرد كه پرسش هاى متوجه به فقه كه بر آمده از اين تحولات هستند، شناسايى، بررسى و پاسخ داده شوند.

اين پرسش ها جايگاه هاى متفاوتى دارند; پاره اى به مبانى و ريشه هاى فقه، پاره اى به فعاليت فقهى و روند شكل گيرى آن و پاره اى نيز به مرحله پس از استنباط (عرضه فقه) مربوط مى شوند. بخشى از اين پرسش ها عبارتند از:

مقصود از مبانى، هم آن دسته از مبانى است كه فقه هويت خود را به عنوان يك دانش از آن ها بر مى گيرد و هم آن دسته از مبانى است كه به اقتضاى آن ها نقش «تنظيم روابط و مناسبات حقوقى» منحصر به فقه مى گردد اين مبانى متعددند; ولى از ميان آن ها دو مبناى زير امروزه بيشتر مورد پرسش هستند:

1 ـ 1. مكلف بودن انسان در برابر خداوند: در برابر اين مبنا امروزه ديدگاهى قرار گرفته كه انسان را موجودى ذى حق و فرا تكليف به شمار مى آورد.

2 ـ 1. لزوم تعيين روابط و مناسبات حقوقى بر اساس رجوع به عقل قدسى (عقل متعالى معصوم): در برابر اين مبنا نيز امروزه ديدگاهى قرار گرفته كه عقل و علمِ بشر را در تعيين اين مناسبات توانا مى بيند.

اين پرسش ها به محورهايى چند مربوط مى شوند كه به قرار زير است:

در اين زمينه با پرسش هاى بسيار روبه رو هستيم كه دست كم دو پرسش زير اهميت دارند:

ـ تحولات اجتماعى (از آن باب كه انديشه و به ويژه انديشه هاى ناظر به مناسبات اجتماعى را تحت تأثير قرار مى دهند) چه تأثيراتى را بر فقه و فعاليت فقهى

بر جاى مى گذارند؟

ـ اخلاق كه گاه به دليل در اختيار قرار دادن فضاى درونى و روانى انسان، به تعاملات و حتى نگاه او به مناسبات اجتماعى جهت مى دهد، آيا بر ذهنيت و فعاليت فقهى فقيه نيز سايه تأثير مى گسترد يا نه؟ در صورت پذيرش آن، آيا اين تأثيرگذارى هميشه مثبت است؟

ـ شناخت مسائل جديد: با توجه به نيازمندى شناخت انسان از پديده هاى جديد به تخصص كه نتيجه طبيعى تعامل ميان سرنوشت پديده ها با يكديگر و پر شتاب شدن روند رويش و ريزش موضوعات است، چگونه فقه مى تواند به حكم موضوعاتى كه مسير شناخت آن ها دشوار و پر پيچ و خم گرديده است، شناخت پيدا كند؟

ـ بررسى نظرى ـ تاريخى اصول فقه از حيث توانايى جهت پاسخ گو بودن و يا نبودن

به مسائل جديد به ويژه مسائل حكومتى و سياسى: اين بحث متضمن سرفصل هاى متعددى است. يكى از اين سرفصل ها بررسى نظرى ـ تاريخى قواعد اصولى يا رويكردهايى در اصول همچون احتياط يا پاره اى از شقوق استصحاب است كه گاه به نظر مى آيد وجود و يا شدت آن ها فقه را در پاسخ گويى به مسائل جديد ناتوان مى سازد.

ـ شناسايى و بررسى قواعد فقهى جديد يا ناشناخته در قواعد فقهى رايج ولى قابل بحث و احتمالا قابل اثبات، همچون بحث از عدالت به عنوان يك قاعده فقهى.

ـ شناسايى و بررسى دانش ها يا فنونى كه جاى آن ها در مجموعه دانش هاى مورد استفاده فقه خالى است; همچون دانش «نقد متن»: نقد متن اگر چه از قديم كمابيش همواره وجود داشته، ولى آنچه به آن نيازمنديم و مى تواند نقد متن را در خدمت فقه قرار دهد، تبديل آن به يك علم مستقل و تعريف شده با حدودى معين و روشى مشخص است.

ـ روش شناسى فعاليت (‌ استنباط) فقهى: پرسش اين است كه در فضاى كنونى توجه به روش شناسى در علم و پذيرش اين اصل كه روش شناسى سهمى مهم در موفقيت هر چه بيشتر علم دارد، آيا تنقيح روش استنباط فقهى، به ويژه در برابر تحولات روز افزون اجتماعى و مسائل جديد، ضرورت دارد؟ چگونه؟

گذشت قرن هاى متمادى بر فقه به انباشت آراى انبوه در مسائل فقه و نيز در مسائل دانش هايى كه بار خدمات رسانى به فقه را بر دوش دارند، انجاميده است. اين تراكم و انباشت كه در موارد بسيار تودهوار ديده مى شود، چالش هايى را فراروى دو بعد آموزش و پژوهش فقه گسترانده است. بى گمان در صورت حل نكردن اين چالش ها كاركرد فقه به ويژه در مسائل جديد، در مسير پر دست انداز و گاه غير قابل عبورى قرار مى گيرد.

علاج و حل اين مشكل كوشش هاى چند جانبه اى را طلب مى كند. تعريف توسعه علم فقه و شاخص هاى آن، تصفيه آراى زايد، نظريه پردازى فقهى، ترسيم ساختارى گوياتر، جامع تر و در برگيرنده تر در مورد مقولات جديد، و باز تدوين فنى و عالمانه

متون فقهى، راهكارهاى حل اين مشكل را تشكيل مى دهند. عنوان «مديريت علم فقه» عنوان جامعى است كه دست كم بخشى از اين اين راهكارها را پوشش مى دهد.

اين از آن جهت مهم است كه در استنباط، عناصر بسيارى با پر كردن فضا جاى را بر عناصر اصلى و روش ساز در استنباط تنگ كرده اند و فرصت پرداختن به آن ها را به حداقل رسانده اند. انجام فعاليتى با عنوان «مكتب شناسى فقهى» كوششى است كه افزون بر داشتن نتايج خاص، به بازشناسى عناصر اصلى و تفكيك آن ها از عناصر غير اصلى و نيز جايگاه شناسى و نقش شناسى اين عناصر مى انجامد.

پرسش اصلى اين است كه چگونه مى توان حضورى دقيقاً فنى و موفق را براى خروجى هاى فقه، خواه خروجى هاى ناظر به حوزه هاى فردى و يا نيمه اجتماعى و خواه خروجى هاى فقه در ساحت قانون گذارى، تعريف كرد و به آن عينيت بخشيد؟

عرصه مطالعاتى مربوط به قانون گذارى از حساسيت ويژه اى برخوردار است; زيرا فراروى فرايند شكل دهى به حضورى فنى و علمى از فقه در عرصه قانون گذارى پرسش هاى زيادى خودنمايى مى كنند. فقه پژوهان بايد به اين پرسش ها كه از منظر لوازم و ملزومات قانون گذارى معنا مى يابند، پاسخ علمى دهند.

مشكل اين است كه فضاى تحقيق را، به ويژه با امكانات محدود آن، موضوعاتى پر كرده اند كه براى مطالعه وضع راحت تر و رو به راه ترى دارند ; در نتيجه موضوعات دشوار از قبيل آنچه گذشت ـ به رغم برخوردار بودن بسيارى از آن ها از اهميت، حساسيت و اولويت ـ كمتر رغبت و عنايت محققان را به خود جلب، و به ندرت شانس پاى نهادن بهوادى پژوهش را پيدا مى كنند.

روش مطالعاتى پژوهشكده فقه و حقوق براى خروج از اين وضعيت، بر پايه اين تلقى استوار بوده كه بايد تعاملى متفاوت را در دو مرحله «طرح و دريافت ايده» و

«پروراندن و اثبات آن» در پيش گرفت. در مرحله اول بايد سخاوتمندانه و باز عمل كرد; اين سخاوتمندى و برخورد آزاد از گذر «توليد، تكثير و تبادل ايده» به انجام مى رسد. مى توان با به كارگيرى اين روش، باب پژوهش را در بسيارى از موضوعات پيچيده فراروى فقه گشود و بن بستى را كه مطالعه اين دسته با آن روبه رو است، شكست. اين در حالى است كه در مرحله دوم كه بار پروراندن و اثبات ايده را بر دوش دارد، اصل را بايد بر دقت هر چه بيشتر و حركت بر ريل معيارهاى قابل دفاع فقهى قرار داد.

پژوهشكده فقه و حقوق در چارچوب اهداف و فعاليت هاى تعريف شده خود كه معطوف به استحصال ظرفيت هاى فقه در پاسخ گويى به نيازهاى زمان است، فراهم آورى مجموعه اى چند جلدى را با عنوان «فقه، حقوق و جامعه» وجهه همت خود قرار داد. اقدام پژوهشكده به فراهم آورى اين مجموعه از توجه به تحولات پيش گفته و مقتضيات آن ها برخاسته است.

نوشتار حاضر حلقه اى از حلقه هاى اين مجموعه را تشكيل مى دهد و كوششى است براى بررسى پرسش هاى مربوط به قاعده عدالت، كه به محور «فعاليت فقهى و روند شكل گيرى آن» مربوط مى گردد.

عدالت از اصول مذهب شيعه است و بحث حسن و قبح ذاتى و عقلى، پيشينه اى بس دراز در نزاع هاى كلامى ميان مسلمانان دارد.

بحث عدالت از زواياى مختلفى در علوم اسلامى قابل بررسى است، عدالت خداوند در آفرينش، تشريع و جزا و نيز حسن و قبح ذاتى و عقلى ـ كه عدل و ظلم از مصاديق آن است ـ در علم كلام بحث مى شود، عدالت در صفات نفس كه معيار تفكيك فضائل از رذائل است در علم اخلاق، عدالت در روابط خانوادگى در سياست منزل، و عدالت در روابط اجتماعى در سياست مدن جستوجو مى شود. اصول فقه، عدل و ظلم را به مثابه مصداقى از يكى از مبانى خود در عقليات مطرح كرده است، در فقه عدالت فرد ـ كه در مقابل آن فسق قرارداد، نه ظلم ـ در امام جماعت، قاضى، مفتى،

ولىّ، وصىّ، كاتب، عامل زكات و... شرط شده است. در درايه نيز عدالت راوى بنابر برخى مبانى از شروط صحت حديث شمرده شده است.

اما آيا عدالت و ظلم در فرايند اجتهاد نيز به كار گرفته مى شود؟ به گونه اى كه فقيه با شناخت عدل و ظلم حكم شرعى را كشف كند. اگر چنين است، مرجع تشخيص مفهوم و مصداق عدل و ظلم كيست؟ عدل و ظلمِ چه زمانى معيار است. نسبت اين عناوين با ادله احكام چيست؟

اين سؤال ها عدالت را در معرض طرح آن در قالب يك قاعده فقهى قرار مى دهد. اهميت بررسى اين مسئله در زمانه حاضر، كه مكاتب بشرى احكامى مانند حقوق زنان، اقليت هاى مذهبى و حقوق بشر را از ديدگاه اسلام به چالش كشيده اند، دو چندان شده است.

پژوهشكده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامى افتخار دارد به دور از هر گونه افراط و تفريط در نوآورى و جمود، تحقيق پيش رو را كه حاصل آرا و انديشه هاى فقهى و غير فقهى پيرامون اين مسئله است به جامعه علمى تقديم كند. لازم به يادآورى است كه چينش گفت وگوها بر اساس موضوع و با رعايت ارتباط مباحث مى باشد. پژوهشكده اعتراف دارد كه اين مقدار تنها آغازى براى تنقيح بيشتر اين مسئله است ; از اين رو طرح هاى ديگرى را در شفاف سازى قاعده عدالت و حيطه كاربرد آن و مقايسه آن با قواعد ديگر در دستور كار خود دارد.

اين پژوهشكده از زحمات همه اساتيد حوزه و دانشگاه كه با روى گشاده حضور در گفت وگوها را پذيرا شدند، همچنين از تلاش هاى مؤثر دبير محترم علمى گفت وگو حجة الاسلام و المسلمين جناب آقاى حسنعلى على اكبريان و همه كسانى كه به ثمر رسيدن اين مجموعه مرهون زحمات ايشان است، تشكر به عمل مى آورد.

احمد مبلغى

مدير پژوهشكده فقه و حقوق

بر اساس پيش فرض هاى كلامى در معارف اسلامى كه در اينجا مسلم انگاشته مى شود، آفرينش اين جهان بر اساس عدالت، و حساب و كتاب آن بر پايه عدالت، و تشريع احكام شرعى نيز بر مبناى عدالت است. ظلم نه در تكوين نه در جزا و نه در تشريع الهى راه ندارد. آيا شارع خود متصدى تأمين عدالت در احكام شده و همه احكام عادلانه را خود جعل و بيان كرده است يا لااقل بخشى از آن را بر عهده بشر گذاشته است؟

آيا انسان مى تواند بر اساس عدالت در تشريع، حكم الهى را در موضوعات مربوط به آن كشف كند؟ آيا ممكن است حكمى در يك زمان عادلانه و در زمان ديگر ظالمانه باشد؟ اگر عرف حكمى را در زمانه خود ظالمانه ديدآيا هنوز بايد پايبند به آن بماند؟ تشخيص عرف از مصداق عدالت و ظلم تا چه اندازه معتبر است؟ آيا تشخيص عرف از مصداق عدالت و ظلم مى تواند معيار اثبات يا نفى حكم شرعى گردد؟

در زمان ما كه فرهنگ هاى بيگانه هر دم با توجيه مبانى خود، برخى از احكام اسلام را ظالمانه معرفى كرده، و با معيارهاى خود براى ما فرهنگ سازى مى كنند مجال بحث از «قاعده عدالت» رونق تازه اى يافته است.

عوامل متعددى باعث دشوارى بحث از قاعده عدالت شده است به گونه اى كه پژوهشكده فقه و حقوق را واداشت تا آن را از طريق مصاحبه با صاحب نظران به انجام رساند. مهم ترين عوامل دشوارى اين بحث عبارتند از:

1. گستره عدل و ظلم، همه احكام مربوط به اجتماعيات اسلام را در بر مى گيرد. خوف اينكه باز شدن مسير قاعده عدالت در فقه، فقه موجود را متحول، و به فقه

جديدى تبديل كند اين مصلحت را تداعى مى كند كه اصلاً اين مسير از ابتدا باز نگردد.

2. مباحث مربوط به عدالت، بسيار متعدد، در هم تنيده و اختلافى است. اين مباحث، آن قدر مجمل است كه گرچه همه مكاتب در كليات آن مشتركند ولى با هر قدم به سوى جزئيات، اختلافاتِ متعدد، خود را نشان مى دهد. اين مسئله باعث سهل ممتنع بودن عدالت شده است.

3. طرح ايده هاى جديد در حوزه علوم دينى با مشكلاتى مواجه است; از جمله اينكه بسيارى از اين ايده ها بيشتر صبغه سياسى داشته و با بهره بردارى هاى سياسى و گاه تبليغاتى صبغه علمى آن كم رنگ تر شده است. اين مسئله، جوّ حاكم بر اين گونه مباحث را با نوعى دفاعِ از پيش داورى شده آميخته كرده است. همچنين از جمله اين مشكلات، فقدان سازوكارهاى مناسب طرح ايده هاى جديد است. اگر جلسات مخصوصى براى طرح اين ايده ها با حضور متخصصان و صاحب نظران و با صبغه كاملاً علمى و با همايت و تشويق از نوآورى و با جامع نگرى و پشتيبانى از تحقيقات حاشيه اى درباره اين ايده ها تشكيل شود به هيچ وجه لازم نيست ايده هاى نو، قبل از تنقيح و پشتيبانى علمى و فضاسازى مناسب، در سخنرانى عمومى، و مجله و روزنامه مطرح شود. مسائل دينى با ديگر علوم متفاوت است. افكار عمومى در حوزه مسائل دينى نبايد متشنج و درهم ريخته و هر دم در آستانه تغييرى جديد باشد. اگر تحولات سريع مسائل علوم ديگر، يك حركت مثبت و روبه توسعه به شمار مى آيد در مسائل دينى اين گونه نيست. از اين رو، نوآورى هاى دينى نخست بايد در مجامع تخصصى منقح شود و با نگاهى جامع به همه حواشى آن، و با فضاسازى مناسب وارد افكار عمومى غيرمتخصص گردد.

نوشتار حاضر، بر اساس مجموعه مصاحبه ها، بيشتر در معرفى زواياى بحث و امور مرتبط با قاعده عدالت و بيان نوع ارتباط آن ها تلاش كرده است تا قضاوت در نقض و ابرام آن ها; به اميد اينكه ساختار اين بحث شكل معقول و جامع به خود گيرد و مجال را براى تنقيح بيشتر براى محققين توانا فراهم سازد.

فرايند شكل گيرى اين مجموعه را مى توان در مراحل زير توضيح داد:

مرحله اول: پس از مطالعه منابعى كه درباره قاعده عدالت يا امور وابسته به آن مطالبى داشتند خلأهاى بحث فهرست شد و پرسش هايى براى پر كردن اين خلأها تهيه گرديد و در شوراى پژوهشى پژوهشكده فقه و حقوق به تصويب رسيد. همزمان با آن، ليستى از صاحب نظران جهت مصاحبه تهيه، با ارسال پرسش هاى ياد شده براى آنان تقاضاى مصاحبه شد اما فقط صاحبان مصاحبه هاى اين مجموعه اجازه مصاحبه دادند. پرسش هاى مصوب اوليه عبارت بود از:

1. آيا عدالت را در فقه مى توان به عنوان يك قاعده فقهى براى شناخت حكم شرعى به شمار آورد؟ چه تعريفى براى اين قاعده ارائه مى دهيد؟

2. ارتباط قاعده عدالت با قاعده عدل و انصاف ـ كه در برخى از نزاع هاى مالى جارى مى شود ـ چيست؟

3. در فقه شيعه در چه مواردى به قاعده عدالت تمسك شده است ؟ آيا به نظر شما اين قاعده اختصاص به ابواب خاصى دارد يا در همه ابواب مى تواند جارى شود؟

4. مصاديق عدالت ثابت است يا متغير؟ يا تفصيلى در اين زمينه وجود دارد؟

5. آيا انسان مى تواند بدون كمك شرع مصاديق عدالت را بشناسد؟

6. در شناخت مصداق عدالت رأى چه كسى معتبر است؟ شخصِ مكلف، عرفِ همه زمان ها و مكان ها، عرفِ زمانه، تفاهم اجتماعى، حاكم اسلامى...؟ چه مرتبه اى از شناخت (قطعى، اطمينانى، ظنى) در آن معتبر است؟

7. چه عواملى باعث مى شود يك حكم در زمانى عادلانه محسوب شود و در زمان ديگرى ظالمانه به شمار آيد؟

8 . ادله اعتبار قاعده عدالت چيست؟

9. اگر حكمِ مستفاد از يك روايت، ظالمانه به شمار آيد، در فروض زير چه بايد كرد؟ مستند هر يك چيست؟

الف) مى دانيم آن حكم امروز ظالمانه به حساب مى آيد و مى دانيم در زمان صدور نيز ظالمانه به شمار مى آمده است.

ب) مى دانيم آن حكم امروز ظالمانه به حساب مى آيد و مى دانيم در زمان صدور عادلانه به شمار مى آمده است.

ج) مى دانيم آن حكم امروز ظالمانه به حساب مى آيد و نمى دانيم در زمان صدور عادلانه به شمار مى آمده است يا ظالمانه؟

د) مى دانيم در زمان صدور، ظالمانه به شمار مى آمده و مى دانيم امروز عادلانه محسوب مى شود.

هـ ) مى دانيم در زمان صدور، ظالمانه به شمار مى آمده ولى نمى دانيم امروز عادلانه محسوب مى شود يا نه.

10. امروز عدالت به عنوان بسترى براى فمينيسم اسلامى و تحميل حقوق بشر غربى در كشورهاى اسلامى مطرح مى شود به نظر شما وظيفه فقهى ما در اين زمينه چيست؟

مرحله دوم (انجام مصاحبه): در هر مصاحبه، مدير علمى، همراه برخى ديگر از اعضاى هيئت علمى پژوهشكده شركت داشتند. در اين مصاحبه ها سعى مى شد تمامى جوانبى كه به نظر مى رسيد مخالفان مصاحبه شونده دوست داشتند از او بپرسند پرسيده شود. آن گونه كه گويى مصاحبه كننده ها در جبهه مخالف مصاحبه شونده قرار دارند. اما هدف از مصاحبه چيزى بيش از شفاف شدن نظريه مصاحبه شونده نبوده است.

از ميان مصاحبه شونده ها، حجة الاسلام و المسلمين شهيدى (زيد عزّه) ابتدا پاسخ كتبى به سؤال ها دادند و سپس از سوى پژوهشكده سؤال هاى جديدى مربوط به آن پاسخ ها ارسال گرديد و مصاحبه برگزار گرديد.

و آية اللّه صانعى (حفظه اللّه) نيز ابتدا پژوهشكده را به كتاب ها، درس ها و مصاحبه هاى قبلى خود ارجاع دادند. پژوهشكده از ميان اين منابع سؤال هايى را تهيه كرد و پاسخ كتبى ايشان را دريافت نمود و باز سؤال هاى جديدى تهيه و ارسال گرديد و در پاسخ آن يك مصاحبه برگزار شد. از اين مصاحبه نيز سؤال هايى

تهيه و ارسال شد و مصاحبه ديگرى برگزار گرديد.(1)

ديگر مصاحبه شونده ها از ابتدا برگزارى مصاحبه را پذيرفتند.

مرحله سوم: پس از مكتوب شدن مصاحبه ها، موارد ابهام ناشى از تبديل گفتار به نوشتار را اصلاح گرديده و سپس ويراستارى ادبى بر متن صورت گرفته است. سپس متن را به مصاحبه شونده ارجاع داده تا تغييرات مورد نظر خود را اعمال نموده متن نهايى را تصويب نمايد.

مرحله چهارم: تهيه پاورقى هاى ارجاعى به منابع، و تهيه سرفصل هاى اصلى داخل متن و سر فصل هاى جزئى تر، كه در حاشيه مصاحبه آمده است. اين سرفصل هاى اصلى و حاشيه اى براى تسريع در بازيابى مطالب مصاحبه ها مفيد است و در ارجاع پاورقى هاى اين مقاله به مصاحبه ها از همين عناوين(2) استفاده شده است.

چينش گفت وگوها بر اساس موضوع و ارتباط مباحث است، چنان كه بخشى از آن ها ناظر به يكديگر مى باشد، از اين رو نخست به نگاه تاريخى و نيز تعريف عدالت پرداخته شده است، سه گفت وگوى بعدى كه نظريات اصلى در قاعده عدالت را تشكيل مى دهند پس از آن آمده است، با اين تفاوت كه نخستين گفت وگو از اين سه، به دليل غير فقهى بودن پيش افتاده است تا تصوير روشن ترى از موضوع را پيش روى بگذارد.

مرحله پنجم: تهيه مقدمه ناظر، كه نوشتار حاضر است. در مقدمه ناظر سعى مى شود قالبى منطقى از مباحث مربوط به قاعده عدالت تنظيم شود و نه تنها اهم مباحث مطرح شده در مصاحبه ها در آن ريخته شود، فضاهايى كه هنوز نيز خالى مانده اند و نيازمند پژوهش بيشتراند، و احياناً نقدهايى نسبت به نظريات مطرح شده در مصاحبه ها ارائه شود.

عدالت را از زواياى گوناگونى مى توان نگاه كرد: عدالت در آفرينش، كه به آن عدالت تكوينى گفته مى شود،(1) عدالت در قانون گذارى، كه عدالت تشريعى ناميده مى شود;(2)عدالت در برابرى همگان در اجراى قانون كه عدالت صورى خوانده مى شود;(3) و عدالت در فرد كه يك صفت نفسانى است.(4)

عدالتى كه در اين مجموعه مد نظر است نوع خاصى از عدالت تشريعى است. تشريع و قانون گذارى، به الهى و بشرى تقسيم مى شود. تشريع الهى توسط شارع مقدس انجام شده، و فقه آن را مى شناسد; و تشريع و قانون گذارى بشرى قوانينى است كه مثلاً حكومت اسلامى براى اداره جامعه وضع مى كند. موضوع اصلى اين نوشتار بررسى فقيهانه قاعده عدالت در شناخت تشريع الهى است به عبارت ديگر موضوع اين نوشتار بررسى جايگاه عدالت در مقام استنباط احكام شرعى است و اگر از تشريع قوانين عادلانه در حكومت اسلامى سخنى گفته شود بحث استطرادى به شمار مى آيد.

براى تبيين سطوح مختلف در تعريف عدالت، دو بيان وجود دارد:

بيان اول: آيا جامعى ميان تعاريف مختلف عدالت در هر يك از زواياى ياد شده وجود دارد؟ مثلاً آيا مى توان تعريف عدالت را به «قرار دادن هر چيز در جاى خود»(1) يا «اعطاى حق به هر صاحب حقى»(2) جامع ميان همه اين تعاريف دانست؟ اگر چنين باشد مى توان تعريف عدالت را به دو سطح كلى و جزئى تقسيم كرد، آن تعريف جامع را تعريف كلى عدالت و هر يك از تعاريف ديگر را تعريف جزئى (جزئى اضافى) عدالت ناميد.

بيان دوم: اكثر مكاتب، ادعاى عدالت داشته، و عدالت را نيك مى شمارند ولى اختلاف فاحشى ميان آنان بر سر عدالت است. مثلاً اگر عدالت را «اعطاى حق به هر صاحب حقى» تعريف كنيم، نزاع مكاتب مختلف بر سر عدالت بر داشته نمى شود; يكى حق را چيزى مى داند و ديگرى چيز ديگر، و به تبع، يكى حكمى را عادلانه مى داند و ديگرى ظالمانه. پس اين تعريف چنان كلى است كه از خاصيت فصل خصومت ساقط شده است. و لازم است براى عدالت ضوابطى تعيين شود كه آن را از آن سطح كلى پايين تر بياورد و قابل قضاوت كند، مثلاً عدالت به بى طرفى، مساوات، توازن اجتماعى و... تعريف شود تا از كليت آن كاسته شود. اما آيا اين مقدار از جزئى كردن تعريف مى تواند نزاع را بردارد؟ به نظر مى رسد هنوز هم نزاع باقى مى ماند. زيرا توازن اجتماعى و مساوات و بى طرفى چيست؟ مكتبى فلان حكم را در راستاى توازن

اجتماعى و مساوات و بى طرفى مى داند و مكتبى ديگر نه. يعنى اگر چه همگان بر مساوات و بى طرفى و توازن اجتماعى تأكيد دارند در مصداق آن مختلفند. پس ظاهراً هر قدر كه تعريف كلى عدالت را با قيودى جزئى تر كنيم باز فصل خصومت نمى كند مگر اينكه از تعريف كلى و مفهوم چشم پوشيده شود و مستقيم دست روى مصاديق آن ـ كه همان احكام عادلانه است ـ گذاشته شود. اينجا است كه ديگر جامع مشتركى وجود ندارد و خصومت فصل مى شود.

از اين رو برخى براى تعريف عدالت سه سطح قائل شده اند. سطح اول تعريف كلى عدالت است و سطح سوم احكام عادلانه و سطح دوم كه معيارهاى عدالت (مانند توازن اجتماعى، مساوات، بى طرفى و...) است.(1)

عدالتى كه در اين نوشتار مطالعه مى شود داراى تقسيماتى است:

1. عدالت در يك تقسيم به عقلى، عقلايى و شرعى تقسيم مى شود. وجه اين تقسيم بر اساس حكم كننده به عدالت است. عدالت عقلى عدالتى است كه عقل به آن

حكم كند، عدالت عقلايى عدالتى است كه عقلا به آن حكم كنند و عدالت شرعى عدالتى كه شارع به آن حكم كند.(2) به عدالت عقلايى عدالت ارتكازى يا عدالت عرفى نيز گفته مى شود.

2. هر يك از عدالت عقلى و عقلايى به دو قسم تنجيزى و تعليقى تقسيم مى شود. وجه اين تقسيم وجود يا عدم تعليق حكم به دخالت شارع است. عدالت عقلى و عقلايى تنجيزى عدالتى است كه عقل يا عقلا به آن حكم مى كنند و حكم خود را نيز معلق به عدم مخالفت شارع نمى كنند. عدالت عقلى و عقلايى تعليقى عدالتى است كه عقل يا عقلا به آن حكم مى كنند ولى حكم خود را معلق بر عدم مخالفت شارع مى كنند.

يعنى مى گويد فلان عمل عدل است مگر اينكه شارع خلاف آن حكم كند. به عبارت ديگر، براى شارع اين مجال را باز مى دانند كه در آن موضوع حكم مخالف كند.(1)

همچنين عدالت داراى اطلاقاتى (استعمالاتى) است:

1. عدالت توافقى: اگر معيار اينكه كارى عادلانه محسوب شود صرف توافق مردم يا قشر خاص مثل نخبگان باشد آن عدالت را عدالت توافقى مى نامند.(2) گفته شده است عدالتى كه در عرب جاهلى متفاهم بود عدالت توافقى بود; يعنى بزرگان قبايل با يكديگر بر سر يك حكم توافق مى كردند و آن را عدل مى شمردند.(3)

2. عدالت فلسفى، طبيعى و نفس الامرى: اگر معيار اينكه كارى عادلانه محسوب شود مطابقت آن با طبيعت مردم يا مطابقت آن با نفس الامرى در وراى حكم به عدالت باشد به آن عدالت فلسفى، طبيعى و نفس الامرى گفته مى شود. گفته مى شود عدالتى كه در روم و ايران قبل از اسلام متفاهم بود براساس طبقه خاص افراد تفسير مى شد. يعنى كارى را براى يك طبقه عادلانه و براى طبقه ديگر ظالمانه مى ديدند، پس مى توان عدالت در ميان ايرانيان و روميان را عدالت فلسفى يا طبيعى ناميد.(4)

3. عدالت تضمينى: يعنى شارع عدالت را خود در ضمن احكام تأمين و تضمين كرده است و آن را بر عهده مردم نگذارده است.(5)

4. عدالت اكتشافى: اگر همه مصاديق عدالت در ضمن احكام شرعى تضمين شده باشد وظيفه انسان كشف آن خواهد بود و رأى انسان در مصاديق عدالت هيچ اعتبارى در تكون و شكل گيرى مصاديق عدالت نخواهد داشت، به اين عدالت عدالت اكتشافى يا استكشافى گفته مى شود.(1)

5. عدالت واگذار شده: اگر شارع تعيين مصاديق عدالت را به طور كلى يا در بعضى از موارد به مردم واگذار كرده باشد به آن عدالت، عدالت واگذار شده گفته مى شود.(2)

6. عدالت اجتماعى، سياسى، اقتصادى و... : رعايت عدالت در ساحت هاى مختلف اصطلاحات خاصى را پديد آورده است. رعايت عدالت در وادى سياست، عدالت سياسى، و در حوزه اقتصاد، عدالت اقتصادى، و در مسائل اجتماعى عدالت اجتماعى ناميده مى شود. گرچه ممكن است اين حوزه ها با يكديگر تداخل كلى يا جزيى داشته باشند.(3)

7. عدالت قضايى: رعايت عدالت در قضاوت است. تساوى نگاه قاضى نسبت به طرفين دعوا، رعايت ضوابط طرح دعوا و دفاع، بذل تمام جهد در كشف حقيقت از سوى قاضى، اصدار حكم بر اساس موازين و عدم دخالت دادن امور غير مرتبط در مقام قضا، معيارهاى عدالت قضايى است.(4)

8. عدالت فرد: يعنى صفتى در درون شخص كه او را از گناهان باز مى دارد و به انجام واجبات وامى دارد. عدالت به اين معنا در مباحث شرايط قاضى، مرجع تقليد، ولى فقيه، امام جماعت و بينه مطرح مى شود.(5)

9. عدالت توزيعى: به معناى عدالت در توزيع ثروت و منافع است.(1)

10. عدالت انتزاعى: به معناى انتزاع عدالت از رفتارى است كه مطابق با رعايت حق شىء و رعايت جايگاه اجتماعى و طبيعى او است. عدالت به اين معنا مترادف با عدالت فلسفى و نفس الامرى است.(2)

11. عدالت زمانه: يعنى عدالتى كه منطبق با تلقى عمومى مردم يك دوران است. اين اصطلاح در فرض مبنايى به كار مى رود كه مصاديق عدالت را در زمان هاى مختلف متفاوت مى بيند.(3)

12. عدالت واقعى: به عدالت نفس الامرى گفته مى شود; يعنى واقعاً عدالت است چه بشر آن را بشناسد چه نشناسد.(4)

13. عدالت آداب و رسومى: عدالت آداب و رسومى به معنى تن دادن به آداب و رسوم اجتماعى است گرچه اين آداب و رسوم از گذشته ها مانده باشد.(5)

14. عدالت شرعى: عدالت شرعى عدالتى است كه شارع به آن حكم كرده است در مقابل عدالت عقلى و عقلايى كه حاكم آن عقل و عقلا است.(6)

رعايت ترتيب منطقى مباحث اقتضاء مى كند نظريات مطرح شده درباره قاعده عدالت پس از بيان مقصود از قاعده فقهى و قاعده عدالت ارائه شود، ولى از آنجا كه مقاله ناظر مى خواهد در تك تك مباحث خود رأى و ديدگاه اين نظريات را ارائه دهد سزاوار

است به طور اجمال اين نظريات را معرفى كند.

در يك نگاه كلى مى توان نظريات موجود درباره قاعده عدالت را در قالب اقسام زير ارائه كرد.

1. شارع فقط عدالت را واجب و ظلم را حرام كرده است; يا حتى اين وجوب و حرمت را نيز ندارد و فقط انسان ها را به عدالت دعوت و از ظلم پرهيز داده است;

و به هر حال، هيچ و حكمى راجع به مصاديق آن نداده است. مصاديق عدالت و ظلم در هر عصر بايد توسط خود مردم تشيخص داده شود. اين ديدگاه را نظريه غيرفقهى عدالت مى ناميم.(1)

2. شارع احكام شريعت را، خود براساس عدالت جعل كرده است و تشخيص عادلانه بودن يا ظالمانه نبودن آن را به هيچ وجه بر عهده مردم نگذاشته است. اين نظريه با مبانى اخباريان در انكار حجيت عقل سازگارتر است تا با مبانى اصوليان. ما اين نظريه را از فضاى بحث خود خارج كرده نقد آن را ـ در خصوص حجيت عقل ـ به كتب اصول فقه ارجاع مى دهيم.(2)

3. شارع احكام شريعت را، خود براساس عدالت جعل كرده است و در كنار آن شناخت بشر از عدالت و ظلم را نيز (فى الجمله) به عنوان معيارى اثباتى براى شناخت احكام خود قرار داده است.

اين نظريه با مبانى اصوليان در حجيت عقل و حسن و قبح ذاتى و حسن و قبح عقلى و ملازمه ميان حكم عقل و شرع سازگار است، اما بسته به اختلافى كه در مبانى قاعده عدالت وجود دارد نظريات متفاوتى با طيف تشكيكى در آن پديد مى آيد به گونه اى كه برخى از آن ها را نزديك به نظريه اول (يعنى نظريه غيرفقهى عدالت) و برخى ديگر را نزديك به نظريه دوم (يعنى نظريه اخباريان) مى كند.