---

---

---

سيدمحسن فتاحي

پژوهشکده فقه و حقوق

پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامي

---

---

---

ميراث فرهنگي در مفهوم امروزي آن، در فقه مدون موضوعي نوپيداست. اما مانند هر موضوع جديد ديگري، مي‌توان با کاوش‌هاي موضوع‌شناسانه به تحليل شاخص‌هاي قابل عرضه آن بر آرا و ادله فقهي پرداخت. پس از اين تحليل، نوبت به بررسي آرا و ادله در آن شاخص‌ها مي‌رسد. جمع‌بندي آرا و ادله در شاخص‌ها، نتيجه بررسي فقهي در موضوع خواهد بود.

از ميان شاخص‌هاي فقهي ميراث فرهنگي سه محور اساسي را مي‌توان شناسايي و بررسي کرد:

محور اول اصل مشروعيت فقهي ميراث فرهنگي است که در ذيل آن، احکام حفاظت و ترويج مصاديق ميراث فرهنگي قابل بررسي است. از نگاه فقهي مي‌توان دو دسته از شاخص‌هاي مطلوب و نامطلوب را در آنچه ميراث فرهنگي ناميده مي‌شود، [1] رديابي کرد. نمونه شاخص‌هاي مطلوب، عبرت‌گيري از آثار و وضعيت زندگي گذشتگان است. مي‌توان آيات شريفه زير را نمونه‌اي از ادله مطلوبيت اين شاخص قلمداد کرد: «فَکَأَين مِّن قَرْيةٍ أَهْلَکْنَاهَا وَهِيَ ظَالِمَةٌ فَهِيَ خَاوِيَةٌ عَلَي عُرُوشِهَا وَبِئْرٍ مُّعَطَّلَةٍ وَقَصْرٍ مَّشِيدٍ* أَفَلَمْ يسِيرُوا فِي الْأَرْضِ فَتَکُونَ لَهُمْ قُلُوبٌ يعْقِلُونَ بِهَا أَوْ آذَانٌ يَسْمَعُونَ بِهَا فَإِنَّهَا لَا تَعْمَي الْأَبْصَارُ وَلَکِن تَعْمَي

---

الْقُلُوبُ الَّتِي فِي الصُّدُورِ». [2] صاحب تفسير الميزان، آيه دوم را ترغيب و برانگيختن مخاطبان به عبرت‌گيري از آثار باقي‌مانده از ظالمين مي‌داند که در آيه اول به آن اشاره شده است. [3]

نمونه شاخص‌هاي منفي را مي‌توان نمادهاي کفر يا فسق دانست که در برخي از اين آثار وجود دارد و حفظ و ترويج آنها ممکن است عملاً به ترويج آن نمادها بينجامد. بررسي فقهي در موضوع ميراث فرهنگي در محور اول، با هدف رسيدن به جمع‌بندي معتبر و حجت، باتوجه به شاخص‌هاي مطلوب و نامطلوب است.

پس از بيان مشروعيت، با هر دايره‌اي که ادله آن را اقتضا مي‌کند، نوبت به احکام ميراث فرهنگي مي‌رسد. اين احکام را در چند حوزه مي‌توان بررسي کرد: اول، حفاظت و ترويج، چه به لحاظ صلاحيت‌ها و مسئوليت‌هاي دولتي و چه به لحاظ مسئوليت‌هاي فردي. دوم، حقوق جزا، جرم‌شناسي و سياست جنايي در ميراث فرهنگي. در اين حوزه تعيين جرايم عليه ميراث فرهنگي، مجازات‌هاي متناسب با آن، پيشگيري از جرايم عليه ميراث فرهنگي، جايگاه آن در سياست جنايي و مانند اينها قابل بحث و بررسي است. سوم، مالکيت و معاملات خصوصي و دولتي در ميراث فرهنگي. هر يک از اين حوزه‌ها مي‌تواند هم در حقوق داخلي و هم در حقوق بين‌الملل مورد توجه قرار گيرد.

با عنايت به شاخص‌هاي مطلوب و نامطلوب فوق و با توجه به حوزه‌هاي مختلف فقهي و حقوقي ميراث فرهنگي و نيز جايگاهي که امروزه براي ميراث فرهنگي در هويت ملت‌ها بلکه در ميان پيروان اديان و مذاهب وجود دارد، اهميت و ضرورت بررسي فقهي و حقوقي اين موضوع روشن است. اما پژوهش

---

حاضر، فرصت پرداختن به همه اين زوايا را نيافته است. موضوع‌شناسي، مشروعيت، حفاظت، جرايم و مالکيت بخش‌هايي است که در اينجا بررسي شده است. از بخش مهم و گسترده معاملات، فقط به معامله اجساد تاريخي - فرهنگي پرداخته است. بناي طرح اوليه تحقيق بر اين بود که به همه جهات مورد اشاره، حداقل در حوزه حقوق داخلي پرداخته شود، اما براي پرهيز از حجيم‌شدن پژوهش و به‌منظور ارائه به‌موقع نتايج آن در حوزه‌هاي ضروري‌تري که کمتر بدان پرداخته شده، حاصل کار اين شد که اکنون پيش رو است.

پژوهشگر فرهيخته اين پژوهش حجت‌الاسلام و المسلمين جناب آقاي دکتر سيدمحسن فتاحي، بيش از شش سال، پيوسته و ناپيوسته، با دقت و موشکافي در اين پروژه کوشيده‌اند. در اينجا از تلاش‌هاي طاقت‌فرساي ايشان، صميمانه سپاسگزاري مي‌کنيم. همچنين در مراحل مختلف نظارت، ارزيابي، بررسي در شوراي پژوهشي، ويراستاري و ساير خدمات تا انتشار، اين پژوهش از همکاري استادان و عزيزان زير برخوردار بوده است که از همگي آنان نيز خالصانه سپاسگزاريم:

1. همکاراني در گروه مسائل فقهي و حقوقي پژوهشکده شامل مدير محترم گروه و ارزياب اين تحقيق حجت‌الاسلام و المسلمين جناب آقاي دکتر محمد صالحي مازندراني، حجت‌الاسلام و المسلمين جناب آقاي محمدحسن نجفي‌راد، ناظر تحقيق فاضل ارجمند جناب آقاي دکتر اسماعيل آقابابايي بني که در مراحل طراحي و نگارش عمده بخش‌هاي تحقيق در جايگاه کارشناس گروه ايفاي نقش کرده‌اند و جناب حجت‌الاسلام آقاي عليرضا فجري در جايگاه کارشناس گروه که تا پايان، تحقيق را همراهي کرده‌اند.

2. استادان و صاحب‌نظران ارزياب تحقيق تا پيش از تحويل به شوراي پژوهشي پژوهشکده، آقايان مرحوم يونس صمدي که در بخش موضوع‌شناسي

---

تحقيق ضمن ارائه مشورت‌هاي مفيد و راه‌گشا، قبل از تدوين و سپس ارزيابي اين بخش کمک شاياني در موضوع‌شناسي کرده‌اند، دکتر حکمت‌الله ملاصالحي که از ارزيابي ايشان نيز در بخش موضوع‌شناسي استفاده شده است و حجت‌الاسلام و المسلمين سيد مرتضي تقوي، ارزياب بخش‌هاي فقهي حقوقي تحقيق.

3. استادان و صاحب‌نظران شرکت‌کننده در شوراي پژوهشي علاوه بر مدير گروه مسائل فقهي و حقوقي و ناظر تحقيق، حجج اسلام و المسلمين حضرات آقايان عليرضا اميني که هم‌زمان ارزيابي دقيق و عالمانه خود را هم از کل تحقيق ارائه دادند، دکتر محمدجواد ارسطا، حسنعلي علي‌اکبريان، مدير گروه فلسفه فقه، و محمدعلي خادمي کوشا، مدير گروه دانش‌هاي وابسته فقه. حجت‌الاسلام و المسلمين رسول نادري نيز در مقام کارشناس مسئول پژوهشکده و دبيرشوراي پژوهشي، تحقيق را همراهي کرده‌اند.

4. کليه همکاران و همراهاني که در ويراستاري، حروف‌چيني و ساير خدمات پژوهشي تحقيق تا انتشار آن کوشش کرده‌اند.

سيف‌الله صرامي

مدير پژوهشکده فقه و حقوق

---

آثار تاريخي در کشور ما بسيار زياد و گسترده است. علت آن هم زيست اقوام مختلفي از زمان‌هاي کهن در جاي‌جاي آن است. هر يک از اين اقوام آثاري را بر عرصه هستي نهاده و خود به‌تدريج از صفحه روزگار محو گشته‌اند. هر يک از رشته‌هاي علمي از زاويه خاص خود به اين آثار و اقوام و مسائل مختلف مرتبط با آنها نظر کرده و به کاوش پرداخته‌اند؛ يکي از زاويه قوم‌شناسي، ديگري از بُعد زبان‌شناسي، سومي از جنبه تاريخي و جغرافيايي. فقه نيز که يکي از شاخه‌هاي علوم انساني است، در پي اين است که ميراث فرهنگي را از حيث احکام شرعي مورد مداقه قرار دهد و ابعاد حقوقي آن را از ديدگاه شرع بسنجد: مالکيت آثار تاريخي فرهنگي داراي چه احکام و لوازم و آثاري است؟ دخالت دولت در ايجاد محدوديت براي صاحبان اين آثار از چه مشروعيتي برخوردار است؟ وضع مجازات‌ها در اين حوزه مستند به چه ادله‌اي است؟ و مسائل بسيار ديگري که امروزه در جامعه ما مورد ابتلاي حکومت و افراد گشته است.

بر اساس فقه موجود که به فقه فردي شهرت يافته، مالکان ميراث فرهنگي اختيار تام دارند تا آن‌گونه که مي‌خواهند، در اموال خويش تصرف کنند؛ مي‌توانند به تخريب بنايي تاريخي بپردازند و بر جاي آن برج بسازند يا اثري

---

کهن را در بازارهاي اروپايي و آمريکايي بفروشند. بر اساس فقه موجود، افراد آزادند هر لحظه زميني را که ملک کسي نيست، بکاوند و هر آنچه را يافتند، پس از دادن خمسش، مالک شوند. با اين اوصاف ديگر حکومت چه جايگاهي دارد که در اين امور دخالت کند و آزادي‌هاي مشروع افراد را محدود سازد؟

برخي معتقدند فقه فردي توانايي پاسخگويي به مسائل و پديده‌هاي امروزين جوامع را ندارد و از تحليل صحيح آنها درمانده است. اينان معتقدند که دليلي بر صحت و الزام نگرش فردي به فقه با تعريف خاص آن نداريم، بلکه دين فراتر از فرد، مسئوليت مديريت جامعه را بر عهده دارد. در اين نگاه، فرد در ذيل جمع معنا مي‌يابد و احکام فردي در پرتو احکام جمعي رنگ صحت مي‌پذيرد. موضوعات از حالت تک‌نگري خارج مي‌گردد و استنباط احکام موضوعات با توجه به آثار و انعکاس و بازتابي که هر حکم در بستر پر ابعاد جامعه از خود بر جاي مي‌گذارد، سرانجام مي‌يابد. در غير اين صورت، نظام فقه چاره‌اي نخواهد داشت که در پاسخ به مشکلات اجتماعي، به‌جاي پيچيدن نسخه‌هاي معقول و متعارف، درد حوادث واقعه را پيوسته با مُسکّن‌هاي مصلحت و اضطرار و حکم حکومتي تسکين بخشد.

کدام‌يک از اين دو نگرش را بايد چراغ راه قرار داد و با کدام يک بايد مسائل ميراث فرهنگي را حل کرد؟ بخشي از مباحث اين کتاب به اين سو معطوف گشته است. در حوزه‌هاي ديگر نيز به بهانه طرح موضوعات ميراثي، به طرح و نقد برخي از ادله رايج فقهي پرداخته شده است؛ موضوعاتي چون مالکيت اجساد باستاني، موميايي‌کردن مسلمان، حفظ تنديس‌ها و معابد تاريخي اديان.

---

سازماندهي ابواب کتاب چند بار دچار تغيير گشت. نامأنوس‌بودن موضوع، علت اصلي اين تغيير بوده است. ساختار کنوني نيز در نهايتْ رضايت ديده را جلب نمي‌کند و چه بسا ايرادهاي جدي بتوان بر آن وارد ساخت.

کتاب حاضر به چهار بخش تقسيم گشته است: کليات و موضوع‌شناسي، حفاظت و ترويج ميراث فرهنگي، جرايم عليه ميراث فرهنگي، و مالکيت ميراث فرهنگي.

در بخش اول، کلياتي در جهت شناخت موضوع ميراث فرهنگي بيان شده است. بخش دوم طي دو گفتار به ادله مشروعيت حفظ و ترويج آثار تاريخي- فرهنگي، و بيان تطبيقات فقهي حفظ و ترويج آن آثار مي‌پردازد. جرايم عليه ميراث فرهنگي در بخش سوم مورد بحث قرار گرفته است. اين بخش نيز از دو گفتار در موضوع‌شناسي تشکيل شده و به بررسي مباني فقهي جرايم عليه اموال و مالکيت در حوزه ميراث فرهنگي پرداخته است. آخرين بخش، بخش چهارم با دو گفتار و يک خاتمه، به مالکيت ميراث فرهنگي اختصاص دارد. اولين گفتار اين بخش طي سه مبحث در ذيل آن، به تطبيق و بررسي انواع مالکيت در ميراث فرهنگي مي‌پردازد. گفتار دوم نيز به بيان عوامل تحديدکننده مالکيت ميراث فرهنگي اختصاص دارد.

سعي شده است که در مباحث استدلالي و استنباطي، بر اساس موازين آموخته فقهي سخن رود. البته اين بدان معنا نيست که تحليل‌ها با رويکردي تقليدي و لزوماً مطابق مشهور يا آراي فقيهان بزرگ دنبال شده باشد، بلکه ضمن استفاده از آراي مقبول و معقول، هرجا که بر مباني پيشين نقدي به نظر رسيده بيان گشته و آنچه صحيح پنداشته شده، مبناي استدلال قرار گرفته است. با وجود اين، نتايجي که از اين تصنيف حاصل آمده، اصراري بر صحت

---

آنها نيست، بلکه فقط حاصلي ابتدايي از تحليل‌هاي نويسنده است که دروازه نقد بر آن گشوده است.

شايسته مي‌دانم از صبر و شکيبايي مدير وقت گروه، جناب آقاي صرامي که همواره با حسن خلق خويش کوتاهي‌هاي بنده را با ديده اغماض نگريستند و طولاني‌شدن پژوهش را تحمل کردند، سپاسگزاري کنم. توفيق داشتم در چند نوبت براي کسب راهنمايي و مشورت به حضور مرحوم جناب آقاي يونس صمدي برسم. دو کتاب ارزشمند ايشان در حوزه قوانين ميراث فرهنگي و کتابي از آقاي دکتر مهدي حجت، از منابعي مهمي بودند که بسيار از آنها بهره بردم؛ لذا مراتب قدرداني خود را از ايشان ابراز مي‌کنم. جناب آقاي سيد ضياءالدين مرتضوي، مدير وقت پژوهشکده نيز بنده را مورد لطف خويش قراردادند و نکات مفيدي را يادآور شدند. نظارت جناب آقاي نجفي، ارزيابي ارزيابان در چندين نوبت و نقدهاي نهايي اعضاي محترم شوراي پژوهشي، سرورانم آقايان علي‌اکبريان، صالحي مازندراني، خادمي، اميني و ارسطا، فرصت مغتنمي را براي رفع کاستي‌ها فراهم آورد. همچنين برخود لازم مي‌دانم از دوستان عزيزم جناب آقاي شفيعي، جناب آقاي آقابابايي، جناب آقاي فجري و جناب آقاي نادري به جهت مساعدتشان براي پيشبرد پژوهش قدرداني کنم. کم‌وبيش دوستان ديگري نيز بودند که با اشارات و راهنمايي‌هاي خود، بلکه با دلداري‌دادن خود به ه نگام احساس يأس و دودلي و آشفتگي فکري، تواني نو مي‌بخشيدند. بجاست از آنان نيز ياد کنم و سپاس خود را از آنان ابراز کنم. همچنين از آقاي آزرومندي که با حوصله و دقت فراوان زحمت ويرايش اين قلم را برخود هموار کردند و آقاي اسماعيلي که صفحه‌بندي اثر را به نيکي انجام دادند، تشکر مي‌کنم.

---

... و بيشتر از همه، خود را مديون الطاف الهي و اهل بيت عصمت و طهارت: و خصوصاً امام عصر(عج) مي‌دانم که با عنايت‌هاي پيوسته و مکرر ايشان توفيق يافتم از بحر عميق علوم الهي قطره‌اي و از خوان گسترده حوزه علميه قم توشه‌اي برگيرم.

... و البته محبت‌هاي چند‌جانبه خانواده و دعاي مادرم را نيز نبايد فروگذارم که همگامي هميشگي‌شان همواره پيمودن راه را هموار کرده است.

نقد خوانندگان عزيز را بر ديده مي‌نهم.

سيدمحسن فتاحي

عضو هيئت علمي دانشگاه اديان و مذاهب

---

---

در زمان کنوني، عبارت«ميراث فرهنگي» همواره انسان را به ياد بناها، با خاطره‌هايي دوردست که به‌زحمت بر پا ايستاده و يا ويرانه‌هايي از آن بر جاي مانده است، مي‌اندازد. شايد اين امر به سبب اُنسي است که ميان اين واژگان و آن آثار، از شنيدن اخباري که گاه‌گاه از رسانه‌ها شنيده مي‌شود، ايجاد گشته باشد.

بر خلاف اين دايره تنگ مفهومي، برخي معتقدند هر چيز قديمي که رنگي از فرهنگي - تاريخي بودن را بر دامن دارد، شايسته است گرامي داشته شود؛ چرا که هر چيزي چنين، باارزش است و ارزش با ذات آن عجين گشته است: «با توجه به اينکه قيود «فرهنگي» و «تاريخي» ذاتاً ارزش محسوب مي‌شوند، وجود اثر فرهنگي - تاريخيِ غيرارزشمند اصولاً قابل تصور نمي‌باشد». [4]

---

اين دامنه وسيع مفهومي چيزي است که نه فقط اذهان مردم به آن تن نمي‌دهد، بلکه قانونگذار نيز آن را بر نمي‌تابد. قانون مجازات اسلامي(بخش تعزيرات) با محدودساختن دايره جرم به آثار «ثبت‌شده در فهرست آثار ملي»، بسياري از آثار فرهنگي - تاريخي را به دست فراموشي سپرده است: [5]

ماده 558: هرکس به تمام يا قسمتي از ابنيه، اماکن، محوطه‌ها و مجموعه‌هاي فرهنگي - تاريخي يا مذهبي که در فهرست آثار ملي ايران به ثبت رسيده است،يا تزئينات، ملحقات، تأسيسات، اشيا و لوازم و خطوط ونقوش منصوب يا موجود در اماکن مذکور که مستقلاً نيز واجد حيثيت فرهنگي - تاريخي يا مذهبي باشد، خرابي وارد آورد، علاوه بر جبران خسارات وارده، به حبس از يک الي ده سال محکوم مي‌شود.

بديهي است آثاري در فهرست آثار ملي ثبت مي‌شوند که از ارزشمندي خاصي برخوردار باشند. معناي اين سخن اين است که آثاري را مي‌توان يافت که علي‌رغم اينکه فرهنگي - تاريخي‌اند، ولي چون ارزشمندي درخور اعتنايي را احراز نکرده‌اند، در فهرست آثار ملي به ثبت نرسيده، مشمول قوانين ميراث فرهنگي قرار نمي‌گيرند.

در تبصره 3 ماده 11 قانون تشکيل سازمان ميراث فرهنگي کشور مصوب 10/11/64 نيز آمده است:

آن دسته از کاخ‌ها که فاقد ارزش فرهنگي - تاريخي باشد، به اکثريت آراي هيئتي مرکب از وزراي فرهنگ وآموزش عالي، بهداشت، درمان و آموزش پزشکي و سرپرست بنياد شهيد براي هر

---

وزارتخانه يا نهادي [که] مناسب‌ترتشخيص داده شود، به آن وزارتخانه يا نهاد اختصاص داده مي‌شود.

در فرهنگي-تاريخي‌بودن «کاخ‌هاي باقيمانده از درباريان سابق و وابستگان آنها» [6] جاي ترديدي نيست، اما قانونگذار فرض کرده است که برخي از آنها فاقد ارزش هستند و بدين جهت آنها را در اختيار نهادها قرار داده است.

و به اين سخن نيز توجه کنيد:

در 1362 نگارنده از بالاترين مرجع قضايي ايران درخواست توجه بيشتر و خاص به دعوي‌هاي ميراث فرهنگي در دادگاه‌ها نمود. يکي از نظرات ايشان در پاسخ چنين بود: «باستان‌شناسان تمايل دارند که تقريباً هر چيز قديمي را به‌عنوان ميراث فرهنگي ارزيابي کنند و اين باعث بروز مشکلاتي براي دادگاه‌ها مي‌شود». [7]

در تأييدِ سخنِ آن مرجع قضايي، به اين عبارت توجه کنيد:

هر شيئي‏، کتيبه‏اي، کاخي، مسجدي و هر رواقي مانده از هزاران سال پيش تاکنون، بيان‏کننده درک مفاهيم و شناخت مردمان اين سرزمين در روزگار گذشته است و نمي‏توان و نبايد از يک قطعه سفالِ منقوشِ به‌جاي‌مانده از چهار هزار سال پيش در تپه‏هاي تاريخي مليان تا مجموعه پرآوازه تخت‏ جمشيد و زيبايي‏هاي لاجوردي مسجد نصيرالملک چشم پوشيد؛ چراکه همين داشته‏هاست که امروز فارس را در دل و جان فارسيان‏، ايرانيان و جهانيان شکوه فاخري بخشيده است. [8]

---

بدين ترتيب سزاست که براي ايجاد همگرايي ميان انديشه‌ها و امکان تفاهم بر سر بحث‌هاي ميراث فرهنگي، به تبيين معناي آن بپردازيم.

«ميراث فرهنگي» واژه فراگيري است که بر عناوين مختلفي سايه مي‌گسترد. در بحث‌هاي مختلف فقهي و حقوقي از اين واژه و از آن عناوين استفاده مي‌شود. طبيعي است شفاف‌بودن گفتگو در هر موضوعي، نياز به ارائه تعريف‌هاي مشخص دارد؛ چرا که سرانجام‌يافتن و به‌سامان‌رسيدن هر بحثي، منوط به دريافت مفهوم روشني از موضوع آن بحث است.

کاوش در مباني فقهي حقوق ميراث فرهنگي بر تعاريفي مبتني است که منشأ آن در متون حقوقي و قانوني اين موضوع است. بدين ترتيب، ابتدا بايد درک واضحي از تعاريف واژه‌هاي مرتبطي که در قوانين به‌کار رفته است، به‌دست آوريم. [9] ارائه تعاريف روشن از «ميراث فرهنگي» به‌ويژه هنگامي اهميت مي‌يابد که بدانيم از اين تعاريف در برخي قوانين بهره گرفته مي‌شود.